Tworzenie reklam i materiałów marketingowych mogłoby się wydawać proste i przyjemne, jednak z całą pewnością można stwierdzić, że proste bez wątpienia to nie jest – zarówno z punktu widzenia marketingowego jak i prawnego. Uważam, że stworzenie interesującej i skutecznej komunikacji marketingowej wymaga naprawdę dużego kunsztu i kreatywności, co zresztą zostało wielokrotnie potwierdzone przez same tylko reakcje konsumentów na poszczególne reklamy, jakie zostały wypuszczone na rynek. Do tego dochodzi oczywiście kwestia zgodności reklamy z prawem, w tym wprowadzania w błąd, nieuczciwych praktyk rynkowych i wielu innych.
Przechodząc jednak do meritum i odpowiadając na pytanie na co powinien uważać kreator przekazu marketingowego, można wyszczególnić kilka kluczowych elementów, przy czym oczywiście zarówno ilość jak i wpływ tych elementów może być różny w zależności od formy przekazu reklamowego oraz sposobu i zakresu jego emisji.
- Prawo autorskie – korzystanie z utworów.
Prawo autorskie generalnie reguluje kwestię tego, jakie wytwory ludzkiej twórczości stanowią utwory i jako takie podlegają ochronie prawnoautorskiej. Zgodnie z obowiązującymi przepisami przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). Nie zagłębiając się w istotę tej definicji, najprościej stwierdzić, iż utworem może być prawie wszystko. Przykładowo utworami mogą być zdjęcia, logotypy, grafiki, rysunki, utwory plastyczne, dokumenty, mapy, teksty, książki, filmy, muzyka, a także projekt znicza.
Powyższe oczywiście nawet nie zbliża się do jakiejkolwiek wyczerpującej listy rodzajów utworów, albowiem sporządzenie takiej listy jest zasadniczo niemożliwe, a każda ocena czy dany element stanowi przedmiot ochrony w rozumieniu prawa autorskiego zawsze powinna się odbywać case by case. Niemniej jednak już na tym etapie można stwierdzić, że w definicję utworu może wchodzić bardzo wiele elementów, a zatem tworząc materiały marketingowe konieczna jest refleksja, czy właśnie nie wykorzystujemy cudzego utworu.
Co wydaje się istotne z punktu widzenia kreatora komunikacji marketingowej nie istnieje baza utworów, w której byłyby one zarejestrowane i można byłoby sprawdzić, czy coś jest utworem, a jeśli tak - to kto go stworzył. Oceny dokonuje się na bazie definicji utworu wskazanej powyżej i co do zasady albo coś jest utworem, albo nim nie jest, wobec czego często korzystający z utworu może dowiedzieć się, czy skorzystał z cudzego utworu po rozstrzygnięciu postępowania sądowego.
Uprawniony – najczęściej twórca utworu lub podmiot na którego twórca przeniósł autorskie prawa majątkowe, dysponuje katalogiem roszczeń z jakimi może zwrócić się do osoby, która bezprawnie korzysta z jego utworu – mogą być to roszczenia np. o zaniechanie lub o zapłatę określonej sumy pieniężnej.
Zależnie od tego w jakiej skali i w jaki sposób kreator przekazu marketingowego naruszył prawo autorskie – czasami roszczenia o zaniechanie mogą być bardziej dotkliwe niż roszczenia odszkodowawcze.
Wobec powyższego wykorzystując jakiekolwiek elementy, które mogą stanowić utwory, należy pozyskać zgodnie z zapotrzebowaniem i możliwościami autorskie prawa majątkowe do danych utworów, albo licencje na ich wykorzystywanie. Wybór formy pozyskania praw zależy najczęściej od zapotrzebowania twórcy przekazu marketingowego – nie zawsze konieczne będzie przeniesienie praw autorskich – często wystarczające będzie uzyskanie licencji na korzystanie z utworu w określonym zakresie i przez określony czas – co skądinąd zwykle jest też tańszym rozwiązaniem niż „zakup” autorskich prawa majątkowych do utworu.
Podsumowując – każdorazowo tworząc komunikację marketingową warto pamiętać o istnieniu praw autorskich, pozyskiwać utwory w sposób legalny – np. licencje na korzystanie ze zdjęć zakupić z odpowiednich stocków a nie pobierać tylko pobrać zdjęcia z google, tworzyć odpowiednie utwory samemu (jeśli oczywiście ktoś ma odpowiednie umiejętności), zlecać stworzenie utworów dla przygotowywanych kampanii marketingowych (i zawierać odpowiednie umowy – o czym poniżej).
- Prawa autorskie – umowy.
Przygotowując każdy przekaz reklamowy, w szczególności kampanię marketingową, zwykle potrzebna jest duża ilość elementów graficznych, muzycznych i tekstowych. Oczywistym jest, że część tych elementów może być stworzona przez kreatora przekazu marketingowego, jednak część również jest zlecana do przygotowania przez inne osoby.
Każdorazowo zlecając przygotowanie poszczególnych elementów przekazu marketingowego, należy pamiętać o zawarciu stosownych umów z twórcą. Konkretne rodzaje umów jakie powinny być zawierane są zwykle zależne od sytuacji: mogą to być umowy o stworzenie konkretnego dzieła czy umowy ramowe regulujące dłuższą współpracę. To co szczególnie istotne – sama umowa np. o dzieło nie stanowi jeszcze prawa do dowolnego korzystania z dzieła, jeśli stanowi ono utwór w rozumieniu prawa autorskiego. Wobec tego każdorazowo umowa taka powinna regulować kwestie prawnoatorskie i konkretnie wskazywać, czy twórca dzieła przenosi na zamawiającego dzieło autorskie prawa majątkowe („na zawsze”), czy też twórca udziela zamawiającemu licencji na korzystanie z utworów w ustalonym terminie. Umowa taka powinna w pełni regulować zakres możliwości korzystania lub nabywania przez zamawiającego z utworu, w tym również kwestię korzystania przez twórcę utworu z autorskich prawa osobistych. Oczywiście należy pamiętać o kwestii „pól eksploatacji”, których to określenie w zawieranej umowie stanowi o zakresie możliwości korzystania z danego utworu.
Umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności, natomiast umowy licencyjne już niekoniecznie.
Warto też pamiętać, iż jeśli część lub całość przekazu marketingowego (w rozumieniu tych elementów jako utworów w świetle prawa autorskiego) tworzy osoba zatrudniona na umowę o pracę (pracownik) prawa autorskie w określonych przypadkach przechodzą automatycznie na pracodawcę, bez konieczności zawierania odrębnej umowy.
Podsumowując – zamawiając czy kupując jakikolwiek utwór czy jego egzemplarz, który ma być dalej wykorzystywany w przekazie reklamowym konieczne jest uregulowanie kwestii praw autorskich, tak aby potem nie okazało się, że dokonano zakupu np. zdjęcia, ale już nie można z niego korzystać w reklamie.
- Wizerunek
Na wstępie warto zastanowić się czym w zasadzie jest wizerunek, przez który na potrzeby prawa autorskiego w dużym uproszczeniu należy uznać utrwaloną podobiznę człowieka. Podobizna może być utrwalona zarówno na zdjęciu, rysunku, filmie itp.
Jest to o tyle istotne, że rozpowszechnianie wizerunku co do zasady wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej.
W świetle powyższego, chcąc wykorzystać wizerunek danej osoby w przekazie reklamowym należy co najmniej uzyskać zgodę takiej osoby, a optymalnie podpisać z tą osobą stosowną umowę regulującą kwestię wykorzystania wizerunku w przekazie marketingowym.
Oczywiście doktryna prawnicza tego nie ułatwia, albowiem wskazuje, że generalnie zezwolenie na wykorzystanie wizerunku powinno przykładowo – dotyczyć konkretnego wizerunku, być wyraźne, precyzyjnie określać sposób wykorzystania takiego wizerunku, czas jego wykorzystania, a osoba udzielająca zgody na wykorzystanie swojego wizerunku musi mieć pełną świadomość zakresu wykorzystania i konsekwencji.
Do tego dochodzą również dodatkowe obostrzenia, jeśli chcemy wykorzystać wizerunek dzieci. Tu oczywiście są rozbieżności w doktrynie, czy wystarczy zgoda jednego rodzica, dwóch rodziców, czy jednak sądu rodzinnego.
O czym warto pamiętać – wykorzystanie wizerunku utrwalonego na zdjęciu może wymagać nie tylko zgody na wykorzystanie wizerunku, ale także uregulowania kwestii wykorzystania zdjęcia jako utworu podlegającego ochronie prawnoautorskiej.
Na koniec jeszcze warto wskazać, iż zezwolenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku: osoby powszechnie znanej, jeżeli wizerunek wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych jak i osoby stanowiącej jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza. Przy czym tutaj warto być ostrożnym i rozsądnie podchodzić do kwestii kiedy ta osoba faktycznie stanowi jedynie szczegół całości, a kiedy jednak nie.
Podsumowując – chcąc wykorzystać wizerunek należy pozyskać odpowiednią zgodę lub zawrzeć umowę, pamiętając o obostrzeniach w kwestii wizerunku dzieci i o prawie autorskim.
- Znaki towarowe – co to jest?
Rozważając kwestię znaków towarowych w pierwszej kolejności trzeba wyjaśnić co to w zasadzie jest znak towarowy. Otóż zgodnie z definicją znakiem towarowym może być każde oznaczenie umożliwiające odróżnienie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa oraz możliwe do przedstawienia w rejestrze znaków towarowych w sposób pozwalający na ustalenie jednoznacznego i dokładnego przedmiotu udzielonej ochrony. Znakiem towarowym może być w szczególności wyraz, włącznie z nazwiskiem, rysunek, litera, cyfra, kolor, forma przestrzenna, w tym kształt towaru lub opakowania, a także dźwięk.
Patrząc na powyższe nie sposób oprzeć się wrażeniu, że znakiem towarowym może być bardzo wiele elementów, w szczególności graficznych czy tekstowych. Znaki towarowe generalnie dzielimy na znaki słowne - gdzie ochronie podlega słowo niezależnie od formy jego użycia oraz znaki graficzne i słowno-graficzne – gdzie ochronie podlega już skonkretyzowany sposób użycia.
Odmiennie niż utwory, znaki towarowe co do zasady podlegają ochronie po uzyskaniu prawa ochronnego na dany znak towarowy, a zatem istnieją bazy znaków towarowych, w których można sprawdzić czy dane określenie lub element graficzny stanowi zarejestrowany albo zgłoszony znak towarowy.
Wobec tego, chcąc wykorzystać np. daną nazwę jako nazwę produktu, czy jako element materiału marketingowego każdorazowo należy przeprowadzić badania w zakresie znaków towarowych – celem ustalenia, czy znak, którego chcemy użyć nie jest zarejestrowany przez inny podmiot. Podstawowe badanie prowadzi się w bazach Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (znaki chronione w Polsce), EUIPO (znaki chronione w krajach UE, w Polsce) oraz WIPO (znaki międzynarodowe, które mogą być chronione na terenie Polski).
Znaki towarowe są zgłaszane dla poszczególnych towarów i usług lub ich kategorii zgodnie z klasyfikacją nicejską. Jest to o tyle istotne, gdyż znak towarowy chroniony z zakresie używania na jogurtach nie musi już być chroniony w zakresie używania na t-shirtach. Weryfikacja możliwości użycia znaku powinna zatem określać w jakim zakresie określenie ma zostać użyte.
Ponadto co do zasady znaki towarowe mają mieć charakter odróżniający – czyli nadawać się do odróżniania towarów lub usług jednego przedsiębiorcy od innych, jak i nie mogą zasadniczo mieć charakteru opisowego dla danych produktów czy usług.
Przykładowo, co do zasady (albowiem istnieją błędy i wypaczenia), nie da się zarejestrować słownego znaku towarowego „ciastka” dla produktu ciastka, albowiem taki znak ma charakter opisowy, nie ma charakteru odróżniającego i nie nadaje się do odróżniania produktów jednego przedsiębiorcy od innych. Poza tym oczywiście przyznanie takiemu znakowi ochrony prowadziłoby zasadniczo do braku możliwości nazwania ciastek ciastkami przez inne podmioty.
Warto również pamiętać, że znakiem towarowym może być kolor – i kilka kolorów zostało już zarejestrowane dla poszczególnych produktów czy usług, uniemożliwiając korzystanie z tych kolorów przez przedsiębiorców produkujących towary takie same lub podobne do objętych rejestracją znaku. Przykładowo zarejestrowanym znakiem towarowych jest kolor opakowania czekolad Milka, różowy kolor T-Mobile, brązowy kolor UPSu, czy pomarańczowy kolor OBI.
Co szczególnie ważne w zakresie kreacji treści marketingowych – znakiem towarowym może być również slogan i choć uzyskanie ochrony w przypadku sloganów nie jest proste, to jednak nie jest niemożliwe. Przykładowo zarejestrowanym słownym znakiem towarowym jest raczej znane wszystkim określenie „nie dla idiotów”.
Tematyka znaków towarowych jest niezmiernie ciekawa i można o niej wiele pisać, niemniej na potrzeby niniejszego opracowania należy jedynie wskazać, że znaki towarowe funkcjonują i można naruszyć czyjeś prawa ochronne.
Naruszający prawo do znaku towarowego może spotkać się z szeregiem roszczeń, w tym roszczeń o zaniechanie używania czy roszczeń odszkodowawczych.
Podsumowując – wiele elementów, w tym w szczególności graficznych czy tekstowych, może stanowić chronione znaki towarowe. A zatem chcąc wykorzystać taki element konieczne jest przeprowadzenie badania, czy właśnie ten element nie jest znakiem towarowym zarejestrowanym dla właśnie takich produktów lub usług (lub podobnych) dla których ma zostać wykorzystany w kampanii marketingowej. Również w tym przypadku szukanie w wyszukiwarkach internetowych niestety zbytnio się nie sprawdza.
- Znaki towarowe – umowy
Podobnie jak w przypadku cudzych utworów chronionych prawem autorskim, również cudze znaki towarowe można wykorzystać, jeśli tylko pozyska się odpowiednie prawa. Dużym ułatwieniem w tym przypadku jest możliwość odszukania poszczególnych znaków w bazach i ustalenie uprawnionego do konkretnego znaku.
Co do zasady w działalności komercyjnej można korzystać ze znaków towarowych na podstawie umowy licencyjnej lub po dokonaniu „zakupu” znaku towarowego. Każdorazowo umowy takie powinny szczegółowo określać zakres, sposoby i czas korzystania ze znaku.
Odmiennie niż w prawie autorskim – w przypadku znaku towarowego umowa licencyjna musi zawsze być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
W pewnym zakresie istnieje również możliwość tzw. Informacyjnego wykorzystania znaku towarowego, ale w przypadku komercyjnego wykorzystania zalecam w tym przypadku daleko posuniętą ostrożność.
Dokonując zakupu znaku towarowego należy również pamiętać o zmianie uprawnionego w odpowiedniej bazie – dlatego umowy takie zwykle zawiera się w trzech, a nie w dwóch egzemplarzach – jeden egzemplarz dla odpowiedniego urzędu patentowego.
Podsumowując – w przypadku zamiaru skorzystania z czyjegoś znaku, najczęściej konieczne będzie zawarcie z tą osobą stosownej umowy określającej zasady i zakres użycia znaku, tudzież umowy na podstawie której dokona się nabycie prawa ochronnego na znak towarowy.
- Znaki towarowe – ochrona interesu przedsiębiorcy.
Skoro już wstępnie omówione zostało zagadnienie charakteru znaków towarowych oraz używania cudzych znaków towarowych – warto również wspomnieć, iż można przecież zgłosić swoje znaki towarowe i uzyskać na nie prawa ochronne, tak, by to inni nie mogli korzystać ze stworzonych przez nas znaków towarowych. Jest to szczególnie istotne w dobie tzw. trademark trolling, czyli celowego uzyskiwania praw ochronnych na nieswoje, niezarejestrowane znaki towarowe, cele sprzedaży tych znaków tym, którzy je stworzyli, ale już zapomnieli, że znaki należy nie tylko tworzyć, ale również chronić.
Zgłoszenia znaku towarowego dokonuje się w odpowiednim urzędzie – zależnie na jakim terytorium znak ma być chroniony. Przed dokonaniem takiego zgłoszenia należy m.in. zweryfikować, czy dany element w ogóle może zostać zarejestrowany, jak i czy nie istnieją znaki tożsame lub podobne. Następnie konieczne jest wypełnienie zgłoszenia, uiszczenie stosownej opłaty, i po pewnym czasie można stać się uprawnionym z prawa ochronnego na znak towarowy.
Odpowiadając na pytanie czy warto chronić swoje znaki towarowe, należy stwierdzić, że tak, jeśli tylko dany znak ma być stały, elementem marki, kampanii reklamowej itp. Znaki towarowe mogą być bowiem niezmiernie cenne po tym jak już staną się znane – wystarczy pomyśleć o znaku towarowym Coca-cola czy Louis Vuitton.
Dodatkowo warto pamiętać, że jeśli ktoś stworzył dla nas element, który może stanowić znak towarowy, konieczne jest przeniesienie praw do tego elementu, bardzo często w formie umowy o przeniesienie autorskich praw majątkowych, jako że znaki towarowe często wpisują się również w definicję utworów. Brak stosownej umowy w tym zakresie może uniemożliwić lub znacznie utrudnić uzyskanie ochrony na zakupiony element.
Podsumowując – jeśli już stworzyliśmy element odróżniający, który może być znakiem towarowym, warto rozważyć jego zgłoszenie celem uzyskania odpowiedniej ochrony. Jeśli natomiast kupujemy prawa do utworu, który następnie chcemy zarejestrować jako znak towarowy – należy przygotować właściwą umowę i odpowiednio ustalić pola eksploatacji.
- Nieuczciwe praktyki rynkowe
Rozważenie kwestii potencjalnego wystąpienia nieuczciwych praktyk rynkowych jest w zasadzie podstawą przy tworzeniu każdego mechanizmu i komunikacji marketingowej, albowiem absolutnie nikt nie ma chyba ochoty narazić się na taki zarzut jak i niezapowiedzianą wizytę UOKIK.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk.
To co ogromnie istotne to fakt, iż praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.
Wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności:
- rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji,
- rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd,
- działanie związane z wprowadzeniem produktu na rynek, które może wprowadzać w błąd w zakresie produktów lub ich opakowań, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorcę lub jego produkty, w szczególności reklama porównawcza.
Wprowadzające w błąd działanie może w szczególności dotyczyć:
- istnienia produktu, jego rodzaju lub dostępności,
- cech produktu, w szczególności jego pochodzenia geograficznego lub handlowego, ilości, jakości, sposobu wykonania, składników, daty produkcji, przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu, wyposażenia dodatkowego, testów i wyników badań lub kontroli przeprowadzanych na produkcie, zezwoleń, nagród lub wyróżnień uzyskanych przez produkt, ryzyka i korzyści związanych z produktem,
- obowiązków przedsiębiorcy związanych z produktem, w tym usług serwisowych i procedury reklamacyjnej, dostawy, niezbędnych usług, części, wymiany lub naprawy,
- praw konsumenta, w szczególności prawa do naprawy lub wymiany produktu na nowy albo prawa do obniżenia ceny lub do odstąpienia od umowy,
- ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej,
- rodzaju sprzedaży, powodów stosowania przez przedsiębiorcę praktyki rynkowej, oświadczeń i symboli dotyczących bezpośredniego lub pośredniego sponsorowania, informacji dotyczących sytuacji gospodarczej lub prawnej przedsiębiorcy lub jego przedstawiciela, w tym jego imienia i nazwiska (nazwy) i majątku, kwalifikacji, statusu, posiadanych zezwoleń, członkostwa lub powiązań oraz praw własności przemysłowej i intelektualnej lub nagród i wyróżnień.
Elementy wskazane powyżej to tylko część kwestii wymienionych w obowiązujących przepisach prawa, a i tak jak widać jest ich bardzo dużo.
Dokonując próby uproszczenia tego, jakie cechy powinien zawierać przekaz marketingowy, aby nie został uznany za nieuczciwą praktykę rynkową, najistotniejsze wydaje sią aby:
- reklama była jasna przejrzysta i zrozumiała dla konsumenta, przy czym pod uwagę należy brać definicję „przeciętnego konsumenta” wypracowaną w orzecznictwie unijnym i nieco uszkodzoną w orzecznictwie polskim – czyli konsumenta zasadniczo uważnego, ostrożnego i świadomego marketingowego charakteru kierowanego do niego przekazu, ale jednocześnie nieco nieuważnego, średnio czytającego ze zrozumieniem, który w zasadzie powinien mieć wszystkie informacje podane na tacy. Nadmieniam również, iż fakt, że kreator reklamy rozumie reklamę, jak i np. koledzy z działu marketingu też ją rozumieją – nie wystarczy do uznania, że będzie ona zrozumiała dla przeciętnego konsumenta,
- informacje podane w reklamie były prawdziwe, przy czym oczywiście możliwej jest używanie tak zwanej „przesady marketingowej” jak np. „Red Bull doda Ci skrzydeł” (choć niekoniecznie w USA), jeśli konsument jest w stanie w realny sposób przewidzieć jej nieprawdziwość (ponownie – niekoniecznie w USA). Zdecydowanie należy jednak uważać na informacje zawierające słowa z przedrostkiem „naj” typu „najlepszy” czy „najtańszy” – gdyż takie informacje mogą zostać uznane za nieprawdziwe i to niezależnie od tego czy są weryfikowalne, czy nie,
- informacje prawdziwe podane w reklamie również nie wprowadzały w błąd, czyli sposób podania prawdziwych informacji nie może prowadzić do możliwości wyciągnięcia przez konsumenta nieprawdziwych wniosków,
- informacje podane konsumentowi jako całość nie wprowadzały klienta w błąd, a zatem należy przeanalizować wpływ komunikacji na decyzję zakupową konsumenta, albowiem najczęściej właśnie w tym miejscu leży przyczyna problemu. Konsument zapoznając się z komunikacją marketingową powinien mieć możliwość podjęcia świadomej decyzji zakupowej. Jeśli brak informacji, nadmiar informacji, forma przekazu informacji i inne elementy reklamy mogą zaburzyć odbiór reklamy przez konsumenta i doprowadzić go do zakupu np. produktu, którego nie zakupiłby gdyby nie czynniki zaburzające – reklama może być uznana za nieuczciwą praktykę rynkową. Należy jednak pamiętać, że chociaż reklamę należy oceniać jako całość, to jednak należy również zwracać uwagę na jej kluczowe elementy, ponieważ inne elementy mniej znaczące mogą nie być wystarczające do naprawienia wprowadzającego w błąd działania elementów głównych,
- reklama nie wymagała nadmiernego zapoznawania się z dokumentami, najczęściej regulaminami konkursów czy akcji marketingowych. Oczywistym jest, że nie zawsze istnieje możliwość pełnego przekazania wszystkich informacji w komunikacji marketingowej i konieczne jest stworzenie regulaminu, to jednak kluczowe elementy powinny wynikać wprost z komunikacji – tak, aby decyzja zakupowa podjęta przez konsumenta była maksymalnie świadoma. Oczywiście nie należy zapominać o zamieszczeniu odnośników do rzeczonych regulaminów,
- zasady określone w reklamie nie były nadmiernie skomplikowane, jeśli nie jest to realnie konieczne. Klienci dokonujący zakupów mają określona percepcję i tworzenie mechanizmów marketingowych zawierających zbyt wiele warunków czy zmiennych mogą doprowadzić do konfuzji konsumentów, niezależnie już od tego, czy do danego mechanizmu został stworzony regulamin, czy też nie.
Oczywiście podane powyżej zasady nie stanowią w żaden sposób wyczerpującego zbioru zasad, a jedynie wskazówki, które uznałem za istotne, celem uniknięcia zarzutu stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych. Zaznaczam też, iż nie są to żadne oficjalne wytyczne, a jedynie moje wnioski wyciągnięte z doświadczenia pracy z działami marketingu.
Podsumowując – każda reklama powinna być przeanalizowana w zakresie możliwości wprowadzenia konsumenta w błąd, zaburzenia jego procesu decyzyjnego co do zakupu produktu lub usługi, jasności, transparentności i prawdziwości informacji przekazywanych w reklamie.
- Nieuczciwa konkurencja
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przepisy prawa typizują mnóstwo czynów nieuczciwej konkurencji, natomiast w tym miejscu podejmę kwestie istotne z punktu widzenia niniejszego opracowania (w tym miejscu pragnąłbym tylko nadmienić, iż w tym zdaniu chciałem napisać „najistotniejsze kwestie” zamiast „istotne”, ale po przemyśleniu uznałem, że taka informacja mogłaby wprowadzać w błąd).
Czyny nieuczciwej konkurencji mogą mieć duży wpływ na konsumentów i stanowić zarówno nieuczciwe praktyki rynkowe jak i naruszenie zbiorowych interesów konsumentów.
W niniejszym opracowaniu chciałbym jedynie wskazać, iż czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności:
1) reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;
2) reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi;
3) reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci;
4) wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji;
5) reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.
Jak można zauważyć kwestie wskazane jako czyny nieuczciwej konkurencji przenikają się z przykładami nieuczciwych praktyk rynkowych, ale zawierają także inne, a w zasadzie nie tyle inne, co bardziej wyszczególnione praktyki, na które trzeba zwracać uwagę tworząc przekazy reklamowe.
Drugą kwestią dotyczącą nieuczciwej konkurencji jest reklama porównawcza. Często pada pytanie czy można porównywać się z konkurencją. Odpowiedź jest jasna, ale nie jest prosta – można, natomiast trzeba spełnić wszystkie warunki prowadzenia takiej reklamy i zachować duży stopień ostrożności przy jej prowadzeniu.
Należy bowiem wskazać, iż reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta (czyli właśnie reklama porównawcza) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli łącznie spełnia następujące przesłanki:
- nie jest reklamą wprowadzającą w błąd.
- w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu,
- w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena,
- nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi,
- nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta,
- w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem,
- nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych,
- nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia, albo innym oznaczeniem odróżniającym.
Jak widać przesłanek jest dużo, a ponadto orzecznictwo sądów unijnych wielokrotnie je precyzuje jak i rozszerza.
Podsumowując – tworząc przekaz marketingowy należy przemyśleć, czy nie zostanie on uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Zastanawiając się natomiast nad prowadzeniem reklamy porównawczej konieczne jest rozważenie czy w ogóle ma się możliwość poprowadzenia jej zgodnie z prawem oraz jak to zrobić, żeby nie została zakwestionowana.
- Praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów.
Stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów jest zakazane, a co bardziej istotne grozi za nie surowa kara, mogąca sięgać do 10% obrotu ukaranego z roku poprzedniego.
Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy, w szczególności:
- naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji;
- nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji;
Myślę, że w świetle omówienia przedmiotowych aspektów powyżej w kontekście poprzednich punktów o nieuczciwych praktykach rynkowych i nieuczciwej konkurencji – bezcelowe jest dalsze opisywanie kwestii naruszenia zbiorowych interesów konsumentów .
Podsumowując – należy pamiętać, że kara za tzw. „Zika” może być bardzo dotkliwa.
- Zakazy i ograniczenia reklamy ze względu na kategorię
Obowiązujące przepisy prawa nakładają na reklamę różnorakie zakazy lub ograniczenia reklamowe, uzależnione od rodzaju produktów, o których bezwarunkowo należy pamiętać, w każdym razie jeśli nie ma się ochoty na postępowanie administracyjne wszczęte przez uprawnione organy kontrolne.
Poniżej przykładowa lista, w mojej ocenie najważniejszych zakazów i ograniczeń (użyłem zwrotu „w mojej ocenie”, aby móc użyć zwrotu „najważniejszych”, ale jednocześnie być w stanie wyjaśnić, że była to tylko moja subiektywna ocena a stwierdzenie faktu – dot. punktu o niewłaściwych praktykach rynkowych):
- wyroby tytoniowe – generalnie wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych i innych przedmiotów związanych z nimi a wskazanych w przepisach nie można reklamować - czy to bezpośrednio czy pośrednio.
- alkohol – co do zasady napojów alkoholowych nie można reklamować ani promować, z wyjątkiem piwa, jeśli się spełni określone przesłanki co do konstrukcji reklamy, grupy docelowej, obostrzeń prawnych itp., natomiast alkoholu innego niż piwo w ogólnie nie można reklamować, chyba, że np. na „wydzielonych stoiskach alkoholowych” – to wtedy zasadniczo można. Dodatkowo trzeba pamiętać np. że cydr nie jest piwem, a zatem nie odnoszą się do niego zasady dotyczące piwa. Istotna jest również definicja reklamy, która mówi, że reklamą jest zasadniczo reklama publiczna, więc reklama niepubliczna nie jest reklamą, a zatem można ją prowadzić, tylko trzeba wiedzieć jak,
- produkty lecznicze – reklama produktów leczniczych podlega zbyt licznym ograniczeniom, żeby chociaż spróbować je wymienić, a także podlega określonym zakazom np. zabrania się kierowania do publicznej wiadomości reklamy dotyczącej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie na podstawie recepty,
- preparaty do początkowego żywienia niemowląt - reklama jest zasadniczo zakazana, poza wprost wskazanymi sposobami, podlega też ograniczeniom co do formy przekazu oraz obowiązku umieszczania dodatkowych informacji,
- preparaty do dalszego żywienia niemowląt – istnieją liczne obostrzenia w zakresie jej prowadzenia, formy oraz obowiązku informacyjnego,
- suplementy diety – tutaj panowała trochę „wolna amerykanka”, ale w procedowaniu są nowe przepisy, które wdrożą wiele zakazów i obostrzeń,
- „standardowe” środki spożywcze – reklama podlega zwykłym ograniczeniom, przy czym warto wskazać na kwestię wprowadzania klienta w błąd (pod co - dość dużo da się podciągnąć niestety). Warto również pamiętać o przepisach szczególnych dotyczących oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności.
Wskazana powyżej lista nie jest w żaden sposób kompletna i stanowi tylko przykład, tego na co musi zwracać uwagę kreator przekazu marketingowego.
Podsumowując – każda reklama wymaga od jej kreatora spełnienia określonych przepisami obowiązków, które czasem są mniej, a czasem bardziej skomplikowane i mogą być różne w zależności od kategorii produktów. Niestety każdorazowo tworząc reklamę trzeba o tym pamiętać.
- Regulaminy - klauzule niedozwolone.
Nieodłączną częścią przekazu marketingowego są regulaminy np. konkursów czy akcji promocyjnych. Regulaminy te tworzone są jako ramy prawne mające uregulować i wyjaśnić sposób działania danej akcji czy konkursu oraz prawa i obowiązki konsumenta, który chciałby w takiej akcji wziąć udział.
Regulaminy konkursów lub akcji promocyjnych mogą być uznawane za przyrzeczenie publiczne w albo za wzorzec umowny, w rozumieniu kodeksu cywilnego. Jeśli zostaną uznane za wzorce umowne, zgodnie z przepisami nie mogą zawierać klauzul niedozwolonych, a jeśli zawierają te klauzule, to klauzule te nie są wiążące dla konsumenta.
Z klauzulami niedozwolonymi możemy mieć do czynienia, jeśli klauzule (postanowienia umowne) kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.
Szereg przykładowych klauzul niedozwolonych został uregulowany wprost w kodeksie cywilnym, a ogromną ich ilość można znaleźć w Rejestrze Klauzul Niedozwolonych prowadzonym przez UOKIK.
Wobec powyższego przygotowując regulaminy czy to konkursów, czy akcji promocyjnych, należy wystrzegać się stosowania zapisów, które mogą zostać uznane za klauzule niedozwolone. Przy czym oczywiście nie dotyczy to tylko regulaminów konkursów czy akcji promocyjnych, ale również regulaminów np. sklepów internetowych, czy stron www.
W szczególności warto zaznaczyć, że posiadanie klauzul niedozwolonych w regulaminie może prowadzić zarówno do sporu sądowego jak i do wizyty UOKIK.
Podsumowując – przygotowując jakikolwiek regulamin, który ma regulować zasady konkursu lub akcji promocyjnej, warto pamiętać, że nie wszystko można tam wpisać.
- Grupa docelowa
Ostatnią, chociaż przez to wcale nie najmniej ważną, kwestią, którą chciałbym poruszyć w niniejszym opracowaniu, jest grupa docelowa przekazu marketingowego, niezależnie od tego, czy świadomie celujemy w daną grupę, czy też nie.
Zawsze tworząc reklamę należy zastanowić się kto będzie jej odbiorcą. Czy będą to dzieci, osoby starsze, określona grupa zawodowa, czy też ogół konsumentów. Powyższe jest istotne, albowiem tylko mając świadomość tego kto jest naszą grupą docelową, możemy dostosować przekaz do wymogów wynikających z przepisów prawa, w szczególności, jeśli chodzi o reklamę skierowaną do dzieci, jak i prawidłowo ocenić czy nasza reklama może zostać uznana za wprowadzającą w błąd. Oczywistym jest bowiem, że jeśli odbiorcą reklamy są np. dzieci czy osoby starsze, należy wziąć pod uwagę przeciętny stopień percepcji grupy docelowej i dostosować reklamę w taki sposób, aby była dla danej grupy zrozumiała.
Podsumowując – konieczne jest każdorazowe rozważenie do kogo kierujemy dany przekaz reklamowy, jak i do kogo on może trafić i kogo zainteresować, niezależnie od zamiaru twórcy reklamy. Tylko wtedy bowiem można świadomie zdecydować, czy dany przekaz nie zostanie uznany za niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa.
Mając na względzie, iż niniejsze opracowanie dobiegło końca, chciałbym wskazać (ponownie), iż przedmiotowe zagadnienia stanowią tylko ułamek kwestii prawnych z jakimi można się spotkać podczas kreacji przekazu marketingowego, w żaden sposób nie wyczerpują tego zagadnienia, a jedynie mają na celu wskazanie pewnych, w świetle mojej praktyki zawodowej istotnych elementów, na jakie należy zwrócić uwagę tworząc reklamy i mechanizmy promocyjne. Oczywiście opracowanie przedstawione Państwu jest bardzo ogólne, bowiem nie sposób przedstawić wszystkich kwestii związanych z prawnym aspektem działalności marketingowej, jednocześnie nie tworząc co najmniej dzieła na miarę „Pana Tadeusza”.
W razie jakichkolwiek wątpliwości lub problemów prawnych, a także w razie zainteresowania poszerzenia swojej wiedzy w zakresie prawa w marketingu np. w formie szkoleń – pozostaję do Państwa dyspozycji i zapraszam serdecznie do kontaktu.